Как заключить гражданско-правовой договор с ИП, чтобы избежать риска признания его трудовым договором?

Чтобы избежать риска переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, нужно в заключаемом договоре:

• указать условие о предмете договора, условия, являющиеся существенными для гражданско-правового договора, иные условия, в отношении которых достигнуто соглашение сторон в соответствии с нормами ГК РФ;
• отразить условие о том, что договор, являющийся основанием для выплаты дохода, заключен с ИП в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, а также реквизиты документа, подтверждающего внесение записи в ЕГРИП;
• избегать терминов, словосочетаний и условий, характерных для трудовых отношений.

Переквалификация договора с индивидуальным предпринимателем (ИП) в трудовой будет иметь для организации более существенные риски, чем переквалификация договора с физическим лицом, не являющимся предпринимателем. Поэтому надо очень внимательно отнестись к условиям, включаемым в гражданско-правовой договор (далее - договор ГПХ).

Расторжение трудового договора с работником с целью заключения с ним гражданско-правового договора как с ИП для выполнения тех же обязанностей, по нашему мнению, неправомерно (ч. 2 ст. 15, ст. 19.1 ТК РФ, п. п. 11, 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 45).


Условия, которые надо включить в гражданско-правовой договор

При заключении организацией гражданско-правового договора с ИП нужно указать:

• наименование договора. При этом само по себе наименование договора не может рассматриваться в качестве достаточного основания для безусловного отнесения заключенного договора к гражданско-правовому или трудовому. Определяющее значение для квалификации заключенного сторонами договора имеет анализ его содержания на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договора (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2020 N 18АП-7329/2020, 18АП-7535/2020 по делу N А76-45250/2019);
• наименования сторон договора (организации и ИП), под которыми они зарегистрированы в ЕГРЮЛ и ЕГРИП (в преамбуле и реквизитах сторон договора), а по тексту договора - название сторон согласно ГК РФ ("Заказчик" и "Подрядчик"/"Исполнитель");
• условие о том, что договор, являющийся основанием для выплаты дохода, заключен с ИП в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, а также реквизиты листа записи ЕГРИП по форме Р60009, содержащего Ф.И.О. предпринимателя, дату выдачи, наименование налогового органа, выдавшего лист, дату записи в ЕГРИП, номер ОГРНИП, либо приложить к договору копию листа (п. 3 ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", Приложение N 2 к Приказу ФНС России от 06.11.2020 N ЕД-7-14/794@). Для ее получения ИП нужно направить запрос в регистрирующий орган (п. 2, пп. 1 п. 13, п. п. 52, 70, 71 Административного регламента, утв. Приказом ФНС России от 19.12.2019 N ММВ-7-14/640@);
• условие о предмете договора.

В отношении договора подряда / договора возмездного оказания услуг предметом договора является выполнение определенной работы / оказание услуги (где важен результат конкретного вида работ/услуг) по заданию заказчика с передачей ее результата последнему (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703, п. 1 ст. 779, ст. 783 ГК РФ);

• условия, являющиеся существенными для договора ГПХ (абз. 2 п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 708, ст. 783 ГК РФ);
• иные условия, в отношении которых достигнуто соглашение сторон (п. 4 ст. 421 ГК РФ).

Условия, которых не должно быть в гражданско-правовом договоре

При заключении организацией гражданско-правового договора с ИП необходимо:

• избегать терминов и словосочетаний, характерных для трудовых договоров ("работодатель", "работник", "должность", "профессия", "должностная инструкция", "рабочее место", "график работы", "перерыв на обед", "правила внутреннего трудового распорядка", "место работы", "испытательный срок", "заработная плата" и пр.);
• исключить все условия, по которым договор могут признать трудовым.

С учетом судебной практики (см. Постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2022 N Ф03-2105/2022 по делу N А73-16278/2021, от 11.09.2020 N Ф03-3529/2020 по делу N А51-23858/2019, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.07.2021 N Ф02-3691/2021 по делу N А33-36428/2018, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.04.2021 N Ф01-851/2021 по делу N А43-11502/2020, Определение Верховного Суда РФ от 27.02.2017 N 302-КГ17-382) переквалификация гражданско-правового договора в трудовой возможна, в случае если в договоре:

• предусмотрена работа как таковая, ее процесс - систематическое выполнение работ (оказание услуг) с их регулярной оплатой в одни и те же даты каждого месяца, а не получение конкретного результата, который подрядчик/исполнитель передает заказчику к оговоренному сроку за вознаграждение (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703, п. 1 ст. 779, ст. 783 ГК РФ);
• есть указание на конкретную профессию, специальность, вид поручаемой работы (ч. 1 ст. 15, ст. 56, ч. 2 ст. 57 ТК РФ), а также ссылки на тарифно-квалификационные характеристики работы, должностные инструкции. По гражданско-правовому договору одна сторона выполняет определенные виды работ/услуг, обусловленные договором (вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности), для другой стороны;
• предусмотрено условие о выполнении работ (оказании услуг) подрядчиком/исполнителем лично. Это работник обязан выполнить трудовую функцию лично (ч. 1 ст. 15, ст. 56 ТК РФ), а подрядчик/исполнитель вправе привлечь к исполнению своих обязательств по договору других лиц, если договором не установлено личное выполнение работы (п. 1 ст. 706, ст. 780 ГК РФ);
• установлены подчинение подрядчика (исполнителя) режиму труда, установленному в организации, выполнение работы (оказание услуги) под контролем руководства организации (ч. 1 ст. 15, ст. 56, ч. 1 ст. 91, ч. 4 ст. 189 ТК РФ). Подрядчик/исполнитель сохраняет самостоятельность, сам определяет способы выполнения задания заказчика, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 703, ст. 783 ГК РФ), не подчиняется трудовому распорядку заказчика (абз. 4 ч. 8 ст. 11 ТК РФ);
• заказчик оборудует рабочее место подрядчика/исполнителя и обеспечивает его средствами труда (ч. 2 ст. 22, ст. 56, ч. 1 ст. 310 ТК РФ). По общему правилу работа выполняется (услуга оказывается) иждивением подрядчика (исполнителя) - из его материалов, его силами и средствами. Иное может быть предусмотрено договором (п. 1 ст. 704, ст. 783 ГК РФ);
• размер вознаграждения зависит от фактически отработанных дней, а не от результата выполненных работ / оказанных услуг (ст. 91 ТК РФ, п. п. 1 - 4 ст. 709, п. п. 1, 2 ст. 711, п. 1 ст. 781 ГК РФ);
• на исполнителя возложена материальная ответственность за недостачу вверенного ему имущества, а также за ущерб, возникший у заказчика в результате возмещения им ущерба третьим лицам в результате исполнения договора (ст. ст. 233, 238 ТК РФ);
• установлены социальные гарантии, предусмотренные для работников, предусмотрена компенсация расходов, в частности, на сотовую связь, командировки (приобретение билетов, проживание в гостинице), на ГСМ;
• использована типовая форма, не зависящая от индивидуальной специфики конкретного вида оказываемых услуг.

Кроме того, организации следует быть готовой обосновать экономическую потребность в совершении действий для заключения гражданско-правового договора (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.05.2019 N Ф04-1699/2019 по делу N А75-9476/2018).

Подрядчик/исполнитель несет ответственность за несохранность предоставленного заказчиком имущества в связи с исполнением договора, он обязан полностью возместить понесенные заказчиком убытки. Договором может быть предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (ст. ст. 15, 714, 783 ГК РФ).

Также следует учесть обстоятельства, совокупность которых может оцениваться как подтверждение формального заключения гражданско-правовых договоров с ИП:

• размещение организацией объявлений о вакансиях на полную занятость без приема соответствующего количества работников, но заключение при этом договоров ГПХ на те же работы; регистрация физических лиц в качестве ИП незадолго до заключения гражданско-правовых договоров;
• снятие с учета в качестве ИП через некоторое время после прекращения гражданско-правовых отношений с организацией; организация является единственным контрагентом ИП по доходной части (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2022 N Ф03-2105/2022 по делу N А73-16278/2021).

Юридические последствия при переквалификации гражданского договора в трудовой

В ТК РФ установлен прямой запрет на заключение договоров гражданско-правового характера, которые фактически регулируют трудовые отношения (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).

Если гражданско-правовой договор будет заключен, возникшие на его основании отношения могут быть признаны трудовыми по правилам ст. 19.1 ТК РФ. При этом, если отношения сторон фактически складываются как трудовые, независимо от их юридического оформления к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (п. 15 Обзора, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018).

Переквалификация означает, что к ним применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст. 11 ТК РФ, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

В таком случае у подрядчика/исполнителя по гражданско-правовому договору меняется правовой статус - он признается работником, имеющим право на гарантии, установленные ТК РФ, в частности на доплаты, надбавки (ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 135 ТК РФ), ежегодный оплачиваемый отпуск (ст. ст. 114, 116 - 119 ТК РФ), получение пособия по временной нетрудоспособности и других пособий за счет Фонда социального и пенсионного страхования РФ (абз. 15 ч. 1 ст. 21, абз. 15 ч. 2 ст. 22 ТК РФ, пп. 1 п. 1 ст. 10, ст. 8 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования").

Поступление в Федеральную инспекцию труда обращений и заявлений граждан, в том числе ИП, юридических лиц, информации от органов госвласти, органов местного самоуправления, профсоюзов, из СМИ о фактах заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, является основанием для проведения внеплановой проверки ГИТ (ст. 352, абз. 2, 15 ст. 356 ТК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 58, п. 1 ст. 60, ч. 12 ст. 66 Федерального закона от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" (далее - Закон N 248-ФЗ), п. п. 3, 8, 35 Положения, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.07.2021 N 1230 (далее - Положение N 1230)).

Стоит отметить, что внеплановая выездная проверка может проводиться только по согласованию с органами прокуратуры, за исключением отдельных случаев. Для проведения документарной внеплановой проверки согласование с органами прокуратуры не требуется (ч. 9 ст. 72, ч. 5 ст. 73 Закона N 248-ФЗ, п. п. 43, 47, 49 Положения N 1230).

Если по результатам проведения внеплановой (плановой) проверки ГИТ будет установлен факт заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, организация и ее должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности по ч. 4, 5 ст. 5.27 КоАП РФ.
Условия и порядок привлечения к ответственности по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ разъяснены в п. п. 10 - 13 Постановления Пленума Верховного Суда N 45.

В течение 3 рабочих дней со дня признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми с работником должен быть заключен трудовой договор (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

При этом днем начала трудовых отношений является день фактического допущения лица к исполнению обязанностей, которые предусмотрены гражданско-правовым договором (ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ).

Налоговая инспекция также вправе самостоятельно изменять юридическую квалификацию сделок, если их целью были занижение налоговой базы и получение необоснованной налоговой выгоды. Такая переквалификация приведет к доначислению налогов, в частности НДФЛ (пп. 2 п. 3 ст. 45, ст. 226 НК РФ).

Это право также подтверждено Конституционным Судом РФ, при этом отмечено, что изменение налоговым органом юридической квалификации характера отношений налогоплательщика с третьими лицами не может носить произвольный характер и должно основываться на всестороннем исследовании фактических обстоятельств деятельности налогоплательщика, отражающих ее реальную сущность (Информация ФНС России, Определение Конституционного Суда РФ от 26.10.2017 N 2470-О).

Также налоговой инспекцией могут быть доначислены страховые взносы (п. 1 ст. 419, пп. 1 п. 1 ст. 420 НК РФ). Помимо этого, Фонд социального и пенсионного страхования РФ может доначислить взносы на травматизм (п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ).

Стоит отметить, что Рострудом и ФНС России заключено Соглашение от 25.11.2016 N ММВ-23-2/24@ "Об информационном взаимодействии между Федеральной службой по труду и занятости и Федеральной налоговой службой в целях получения информации о хозяйствующих субъектах, не осуществивших налоговые отчисления за начисленную заработную плату и страховые взносы в установленные сроки" (далее - Соглашение).

Данное Соглашение обеспечивает взаимный обмен информацией о хозяйствующих субъектах, не осуществивших налоговые отчисления за начисленную заработную плату и страховые взносы в установленные сроки (п. 3 Соглашения).

Роструд (территориальные органы Роструда) при установлении в ходе контрольно-надзорных мероприятий фактов неосуществления хозяйствующими субъектами налоговых отчислений за начисленную заработную плату и страховые взносы в установленные сроки вследствие осуществления работниками трудовой деятельности, в частности, в соответствии с гражданско-правовыми договорами, фактически регулирующими трудовые отношения, направляет в ФНС России (территориальные налоговые органы) сообщение и соответствующие материалы (п. 5.1 Соглашения).

Подготовлено на основе материала

Е.В. Орловой,

начальника отдела аудита

ООО "ПАРТИ"